Modernità plurale e giustizia globale
Continua il duello Habermas-Luhmann

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Da Reset-Dialogues on Civilizations

Continua in Germania, con ripercussioni in USA, lo scontro teorico tra la scuola di Habermas e la scuola di Luhmann. Scontro che all’università Goethe di Francoforte, e al relativo “Cluster of Excellence Normative Orders”, è personificato dalle figure di Klaus Günther e Gunther Teubner ( cfr. L. Ceppa, Il diritto della modernità. Saggi habermasiani, Torino 2009, pp. 191-238). Il libro di Teubner che in questo saggio viene discusso, Verfassungsfragmente, Frankfurt-2012, è da noi uscito presso Bruno Mondadori, Nuovi conflitti costituzionali, Milano 2012). Precedenti saggi di Klaus Günther erano già apparsi tradotti presso l’editore Trauben: Responsabilità e pena nello stato di diritto, Torino 2010; Pluralismo giuridico e codice universale della legalità, Torino 2010.
La modernità di Klaus Günther si orienta a Kant e Habermas, cioè all’idea monoteistica, trascendente e universale di giustizia, laddove la postmodernità di Teubner e di Foucault si orienta a Nietzsche, cioè a un insuperabile e ingovernabile politeismo dei valori. Mentre la costituzione politica di Günther è la cooriginarietà dialettica di diritto privato e diritto pubblico, autonomia individuale e autolegislazione collettiva, i
private governance regimes di Teubner risolvono integralmente la trascendenza costituzionale nella orizzontalità immanente del diritto privato, delle interazioni sistemiche, delle collisioni corporative. Così il controllo giuridico della globalizzazione si ripropone ai difensori della modernità come un’idea dirigenziale e progettuale di politica che va al di là dei vettori statal-nazionali che l’hanno finora incarnata. Laddove l’impossibilità di una terzietà imparziale, incarnante nella “politica interna mondiale” il monismo trascendente della ragion pratica, induce i postmoderni a fondare il controllo dei mercati sugli strumenti spontaneistici e rizomatici della lex mercatoria, del diritto privato, del diritto di collisione. E alla politica deliberativo-partitico-parlamentare come progetto/proposta si sostituisce la politica espressivo-pulsional-protestataria degli occupy people, dei tea party, delle ampolle celtiche, della rabbia pentastellata. (ndt)*

1. Il pluralismo giuridico da un punto di vista descrittivo

Il pluralismo giuridico viene generalmente definito come la coesistenza, sulla stessa area sociale, di ordinamenti giuridici risalenti a fonti diverse[1]. La superficie su cui il pluralismo giuridico insiste può riguardare un territorio segnato da confini nazionali oppure un’area caratterizzata sul piano locale, regionale o addirittura globale. La storia europea è stata per secoli caratterizzata dalla coesistenza, dalla concorrenza, talora dalla collisione, delle più diverse fonti giuridiche e dei più diversi ordinamenti. L’Europa del medioevo e della prima modernità è segnata da una pluralità geografica di autorità, istanze, poteri giurisdizionali, soprattutto alla luce del contrasto tra diritto mondano e diritto canonico[2]. In confronto, piuttosto breve risulta l’epoca degli stati nazionali moderni, dotati di diritto unitario, centralizzato, gerarchicamente articolato. La sociologia del diritto, fondata da Eugen Ehrlich, e l’antropologia del diritto che le ha fatto seguito, continuano a pensare che l’immagine di un diritto centrale e unitario risulti – anche oggi – del tutto inadeguata rispetto alla pluralità dei diritti esistenti. L’antropologia giuridica offre innumerevoli testimonianze dell’esistenza di un pluralismo giuridico o semplicemente normativo (di tipo per es. religioso) che caratterizza – nel passato come nel presente – sia le società primitive sia le società esterne alle tradizioni della „common law“ angloamericana e del diritto romano europeo.

Il fatto che queste società non avvertano il loro pluralismo normativo come una mancanza o come una arretratezza – rispetto all’ideologia statuale che si crede più avanzata – potrebbe già indurre a mettere in dubbio la superiorità normativa del moderno centralismo giuridico. I dubbi sono ancor più accresciuti dalla realtà della globalizzazione. Oggi non esiste più atto legislativo nazionale che non sia influenzato, direttamente o indirettamente, dalle autorità internazionali e soprannazionali. Valga come esempio l’area della Unione Europea, la quale si è dotata addirittura di una autorità legislativa soprannazionale. E anche al di fuori di questo spazio, diritti umani e organizzazioni pattizie di diritto internazionale (per es. l’Organizzazione mondiale del commercio) esercitano un influenza notevolissima sulla politica interna del diritto. Anche il numero crescente dei tribunali internazionali, sempre più oberati di lavoro, non lascia certo indifferenti le legislazioni e le giurisdizioni degli stati nazionali. Ci sono, infine, molti attori privati che producono e applicano diritto. Le imprese multinazionali, per esempio, si danno delle loro regole, fino a presentarsi come potenti istanze „quasi-legislative“ in concorrenza con i parlamenti nazionali. In molti campi sociali, collegati in rete dalle moderne tecnologie della comunicazione digitale, già si vedono emergere – in internet, nello sport, nella scienza – dei processi non statali di autonoma produzione normativa. Tali processi si dotano di proprie istituzioni di monitoraggio, in grado di controllare (eventualmente, anche, sanzionare) l’osservanza delle regole e degli standard concordati. Anche molte comunità non statali, di natura religiosa, etica o culturale, si danno regole proprie in fatto di identità e autoconservazione, convinte del loro sostanziale diritto all’autonomia.

Soprattutto l’ultimo esempio ci mostra come il pluralismo giuridico implichi sempre una pluralità di ordinamenti normativi diversi tra loro. Quando organizzazioni pubbliche e private si creano – per collegarsi tra loro – norme specifiche di comportamento, quando stabiliscono un monitoraggio per registrare l’osservanza e criticare le trasgressioni, allora ci troviamo di fronte non soltanto a norme giuridiche, ma anche ad obblighi di natura morale, o più generalmente a convenzioni sociali. La domanda allora è: quando le imprese multinazionali decidono liberamente di rispettare certi diritti umani, diritti del lavoro, standard ecologici ecc., abbiamo a che fare con vero „diritto“ oppure con mere „convenzioni“? In che senso sono „vincolanti“ gli accordi internazionali presi dai governi nazionali nei loro vertici mondiali (per es. G 8, G 20)? In che senso si tratta di norme di diritto internazionale, capaci di minacciare sanzioni per chi le trasgredisce? Quando i teorici del pluralismo giuridico ammettono l’esistenza di norme diverse, allora si scontrano con il problema di distinguere gli ordinamenti giuridici dagli ordinamenti d’altro tipo (per es. di tipo morale, etico, religioso, sociale). Spesso i teorici del pluralismo giuridico ci sorprendono con una risposta troppo facile, sostenendo che questo tipo di discussione non ha molto senso, in quanto si può sempre tranquillamente prendere per diritto tutto ciò che agli interessati appare come tale[3].

Ridurre il problema al punto di vista meramente soggettivo ha senz’altro il vantaggio di ampliare e sensibilizzare lo sguardo sulla molteplicità degli attori che stabiliscono le norme e sulla grande varietà di queste ultime. Tuttavia questa prospettiva, centrata sugli attori, non può poi fare a meno di chiedersi come mai ad alcuni attori della produzione normativa stia tanto a cuore far passare le proprie norme come norme giuridiche. Sembra quasi che, con questa pretesa, essi vogliano dare a tali norme un plusvalore quanto meno simbolico, tanto da preferire di classificarle come norme „giuridiche“ piuttosto che come norme d’altro genere. Peraltro, questo plusvalore non può che stare dentro le stesse caratteristiche per cui vorremmo distinguere il diritto dagli altri ordinamenti normativi. Sicché, da questo punto di vista, diventa un interesse degli attori stessi definire con precisione il senso di questa distinzione, sì da preservare il diritto dal suo „ibridarsi“ con norme di tipo diverso.

Alcuni di questi attori cercano con molta attenzione, nel produrre le loro norme, di operare con successo all’interno della pluralità degli ordinamenti (giuridici e non giuridici). In questo senso, Bonaventura de Sousa Santos ha elaborato il concetto di „interlegalità“. Nelle loro regole, per esempio, le imprese multinazionali devono imparare a rispettare i diritti umani e gli standard ecologici – pena l’essere monitorati da organizzazioni non governative tipo Human Rights Watch o Greenpeace che, denunciando sul piano internazionale ogni trasgressione, inducono poi i consumatori a boicottarne i prodotti. Ogni azione può effettivamente cadere sotto una molteplicità di norme sia giuridiche sia non-giuridiche, sicché il problema di classificare in termini strettamente giuridici questa azione (e le sue possibili conseguenze) viene a dipendere da come ad essa siano applicabili – in maniera bilanciata e certa – i vari tipi di ordinamenti normativi.

Chi può decidere, e con quali regole, se un „provider“ (un fornitore di servizi internet) imposta negli USA una „homepage“ che, scaricata in Francia, presenta contenuti che sono consentiti in America ma proibiti in Francia (per es. testi di propaganda nazista)[4]? Può un tribunale francese estendere agli USA un divieto francese? Può – per converso – un permesso americano (First Amendment) essere applicato al „download“ francese? Ci troviamo insomma di fronte a norme giuridiche e quasi-giuridiche, a istanze legali ed extra legali di produzione e applicazione normativa, le quali fanno chiaramente nascere quello spazio giuridico ibridato (hybrid legal space)[5] di cui parla Schiff Berman.

2. Il pluralismo giuridico normativo

Se si accetta questa descrizione del pluralismo giuridico globale, allora non si può non mettere in questione la validità empirica delle dottrine monistiche e centralistiche del diritto. Esse non sono altro che un mito, una illusione. A questo punto, però, diventa normativamente problematico anche il modello che collega allo stato nazionale un diritto unitario, coerente, centralizzato, riconducibile a una sola istanza. Sicché dobbiamo chiederci: il pluralismo giuridico globale è forse un sintomo di crisi della modernità? Indica l’abbandono di quel progetto giuridico legato ai princìpi universali dell’eguaglianza e della libertà? Dobbiamo superare questa crisi trasferendo anche ai processi normativi globali il modello dello stato-nazione o un modello analogo di monismo giuridico? Oppure – al contrario – dobbiamo pensare che il pluralismo giuridico non sia solo la descrizione più adeguata sul piano empirico, ma anche l’alternativa da preferire da un punto di vista normativo?

A queste domande ci sono due risposte che fin dall’inizio dobbiamo escludere per ragioni empirico-fattuali. Dall’attuale spazio giuridico ibridato non è più possibile tornare indietro in direzione di un diritto universalistico unitario. Di fronte alle profonde differenze tra regioni, nazioni, culture, mentalità, nonchè di fronte alle molteplici forme di organizzazione economica, non è più possibile invocare (sul piano globale) un solo ordinamento giuridico centralizzato. Certo, l’eccezione è rappresentata dai diritti umani e dal diritto penale internazionale. Ma, in realtà, nei diritti umani i conflitti interpretativi hanno finito per lasciare in piedi soltanto un nucleo centrale, che mal si presta ad essere applicato in maniera universale. Il diritto penale internazionale, dal canto suo, colpisce soltanto le infrazioni più clamorose dei diritti umani, quando per es. nel corso di conflitti armati si commettono crimini contro la popolazione civile. E anche il diritto penale internazionale cade sotto il sospetto – tutt’altro che infondato – di essere applicato in maniera selettiva; per tacere del fatto che importanti attori della politica mondiale non hanno aderito allo Statuto di Roma.

La seconda risposta irrealistica vorrebbe aprire nuovamente la strada a un sovrano capace di creare diritto unificante (una soluzione già superata nell’occidente europeo e negli Stati uniti d’America). In realtà, per le collisioni normative transnazionali e internazionali restano validi soltanto il diritto internazionale e il diritto privato internazionale. Questo, di per sé, non sarebbe un percorso obsoleto, soprattutto se si tratta di riconoscere l’autorità di ordinamenti normativi non statali: per esempio, in quei casi in cui gli stati danno applicazione alle convenzioni della „lex mercatoria“ oppure a puntuali sentenze di arbitrato. Sennonché il processo di globalizzazione fa apparire queste soluzioni come una opzione sempre più complicata e infrequente. Sono soluzioni che costano molto tempo e denaro, essendo molto complesse sia per le istituzioni e gli attori interessati sia per i loro presupposti giuridici.

Inoltre, bisogna ammettere che il pluralismo giuridico globale possiede tratti che lo rendono attraente anche da un punto di vista normativo. Nella società mondiale, a differenza delle formazioni precedenti, i sistemi funzionali (con le loro specifiche razionalità di settore) si differenziano oltrepassando le frontiere: cosa per altro già evidente nei sistemi globali dell’economia e della scienza. In questa prospettiva, appare irrealistico pensare che il sistema politico riesca a governare dal centro sottosistemi materialmente tanto diversi nel contenuto e privi di un’unica istanza regolativa. I processi normativi autonomi che nascono all’interno dei diversi sistemi funzionali appaiono molto più „rispondenti“ al coordinamento generale che non un unico diritto globale omogeneo. Un unico diritto globale potrebbe, al massimo, intervenire nelle collisioni intersistemiche in forma „frammentata“ al fine di creare – da un punto di vista esterno – una „debole compatibilità normativa“ tra le diverse (e autonome) razionalità settoriali[6]. Invece le conoscenze acquisite dagli attori nei diversi sistemi producono spontaneamente ordinamenti che – nel coordinamento funzionale e nella soluzione dei conflitti – appaiono più direttamente rispondenti alle pratiche in funzione che non una produzione giuridica centralizzata[7]. Inoltre il pluralismo degli ordinamenti normativi stimola tra questi la concorrenza e, favorendo i confronti, dischiude lo sguardo a modalità alternative di regolazione. Diventa così possibile criticare gli schemi normativi della tradizione, facendo riferimento ad alternative più efficaci di legittimazione. Infine si creano processi normativi di apprendimento e di innovazione che risultano poi applicabili in altra sede. In questo senso il pluralismo è jusgenerativo e accresce le occasioni di ricerca creativa. I conflitti accrescono il fabbisogno di trattativa e di dialogo, in cui trovano voce attori diversi. Infine il pluralismo potrebbe ridurre (idealiter, addirittura neutralizzare) le asimmetrie di potere, così come potrebbe favorire i controlli reciproci, secondo quel principio di checks and balances che già ha presieduto alla divisione dei poteri[8].

E tuttavia: non è affatto scontato che una pluralità di ordinamenti normativi possa ridurre effettivamente il rischio delle asimmetrie di potere. L’esperienza storica insegna piuttosto come un pluralismo normativo cada sovente vittima delle asimmetrie di potere (quando, addirittura, non le generi). Chi dispone delle risorse economiche e degli strumenti della forza, chi è in grado di imporre strategicamente – con l’aiuto dei mass media – le sue ragioni normative, chi può influenzare con successo l’agenda politica e i processi amministrativi, subordinando a sé masse di popolazione o le élites dirigenti, ha più occasione degli altri di far valere il proprio ordinamento normativo, immunizzandolo (almeno temporaneamente) da ogni forma di critica, dissidenza e resistenza. Insomma: pochi attori potenti possono irretire molti attori deboli nei rapporti di fedeltà, dipendenza, patronato, clientelismo. Così, nel corso del tempo, gli ordinamenti normativi potenti vengono stabilizzati, insieme alla corrispondente distribuzione dei beni e delle opportunità di vita, mentre una impermeabile struttura socio-economica riproduce le gerarchie esistenti in una perversa spirale rigenerante ineguaglianza, sia nella distribuzione del potere sia nelle possibilità di accesso alle sfere pubbliche della critica. Ha così inizio un processo di rifeudalizzazione della società: oggi tanto più pericoloso in quanto non circoscritto al potere di privati che possono anche influenzare i poteri pubblici. Questo processo – soprattutto nel settore della comunicazione e dell’informazione – finisce per rafforzare direttamente l’alleanza delle imprese economiche con gli esecutivi statali. Nella società mondiale, questo pericolo viene internamente arginato dalle dimensioni strutturali e funzionali della differenziazione sistemica. E tuttavia nemmeno i teorici del diritto globale „frammentato“ (Teubner, Fischer-Lescano e altri) possono escludere il pericolo che la „debole compatibilità“ normativa delle diverse razionalità sistemiche non finisca per scivolare in una regulatory capture, ovvero in quell’egemonismo sistemico per cui il sistema più potente finisce per dominare quello più debole. Ecco come Teubner si esprime al riguardo: „Certo bisogna temere lo sviluppo di norme costituzionali corrotte, derivanti dal troppo stretto accoppiarsi delle costituzioni parziali con costellazioni di interessi parziali“[9]. La soluzione di questo problema non può certo consistere in un potere egemonico mondiale che – seppure in forma strutturalmente decentrata e attraverso una gerarchia delle istanze rappresentative – detenga il monopolio della violenza e della facoltà legislativa.

3. Il management del pluralismo giuridico: dall’interno o dall’esterno?

Non ci resta che cercare – nello spazio giuridico ibridato – impulsi e meccanismi che siano abbastanza robusti per opporsi alla rifeudalizzazione e, nello stesso tempo, abbastanza deboli per non fondare e legittimare un diritto omogeneo globale a sostegno di uno stato mondiale (nella misura, almeno, in cui il pluralismo già imperante ci lasci ancora pensare a un ipotetico „stato mondiale“). Schiff Berman, collegandosi a pratiche già esistenti, ha proposto di vedere nello spazio ibridato del diritto globale un problema interno di management: ci troveremmo insomma di fronte a una sorta di Managing Pluralism[10]. Il problema diventa allora quello di mettere in rete e coordinare le norme giuridiche e quasi-giuridiche a partire da „meccanisms, institutions, procedures, practices“ che ci proteggano dai pericoli di una concorrenza selvaggia danneggiante i più deboli.

Sennonché l’espressione management resta equivoca. Può essere infatti impiegata in due prospettive diverse che, seppure senza escludersi in via pregiudiziale, sfociano però in due diverse visioni metodologiche. La prima prospettiva visualizza i soggetti del management e mette a fuoco le norme (esplicite o implicite) a cui essi possono e debbono fare riferimento nella loro condotta, nonché gli atteggiamenti che non possono non adottare nel partecipare a questa prassi manageriale. La seconda prospettiva usa invece il termine management in senso metaforico: si tratta infatti di creare – tramite operazioni e meccanismi puntuali, contingenti e strumentali – quella „debole compatibilità“ in grado di far funzionare le diverse e autonome razionalità dei sottosistemi globalizzati. Da questo punto di vista – che è quello dell’osservatore esterno – gli orientamenti normativi degli attori contano assai meno dei meccanismi sistemici (accoppiamenti strutturali, metacodici ibridati, connessioni in rete ecc.)

4. Il management del pluralismo giuridico – da un punto di vista interno

Paul Schiff Berman ha fatto un elenco delle norme, procedure, atteggiamenti e facoltà che sono necessari per un management di successo. Attraverso pratiche, istituti e meccanismi procedurali, i partiti alle prese con collisioni e conflitti normativi vengono trascinati in uno shared social space che rende il conflitto concretamente suscettibile di management[11]. Il presupposto numero uno è la capacità e la volontà to take part in a common set of discursive forms, vale a dire a forme che consentano agli interessati di scontrarsi sul piano comunicativo attraverso lo scambio, e la concorrenza, degli argomenti migliori. Solo così gli attori possono trattarsi non da nemici, ma da avversari nel confronto argomentativo. Essi condividono la conoscenza delle regole formali del discorso e sono disponibili ad osservarle, anche nel caso in cui l’interpretazione di queste regole diventi a sua volta oggetto di contesa. Anche questo conflitto – per la più adeguata interpretazione delle regole – è affrontabile senza violenza solo a patto di risolverlo in termini discorsivi. Il presupposto numero due è che tutti gli interessati riconoscano i princìpi e i valori su cui poggia una soluzione equa e procedurale del conflitto. Una soluzione – dunque – che per un verso accetta l’esistenza del conflitto, per l’altro verso non lo risolve unilateralmente (né lo blocca) in favore del partito soverchiante. Si tratta di princìpi e di valori che devono essere pregiudizialmente riconosciuti e accettati dalle parti coinvolte nel conflitto, ancorché la loro corretta interpretazione possa sempre essere controversa. Giungiamo così al presupposto numero tre: le parti in conflitto devono essere pronte a mettere esplicitamente sul tavolo lealtà, legami e relazioni alle loro comunità di appartenenza. Questo non soltanto per neutralizzare – nel management del conflitto – ogni pregiudizio e legittima suspicione, ma anche per includere esplicitamente nella discussione (invece di rinnegarne o minimizzarne l’importanza) i vari legami normativi e radicamenti culturali derivanti dalle comunità di appartenenza. Si accresce così il numero delle voci normative, giacché non si tratta di esautorare, o marginalizzare, le molte voci in favore della soluzione più facile ma repressiva, bensì di dare ascolto a tutte queste voci lasciando che si esprimano liberamente. E anche questo è possibile soltanto a patto di a) assumere i legami normativi come modificabili e rescindibili e b) rispettare i princìpi di tolleranza e rispetto reciproco per evitare la dominanza di una società sull’altra. Da ultimo, di fronte ai casi estremi di grandi ingiustizie, lo shared social space ci chiede di procedere a giudizi „forti“ e di mettere fuori gioco quegli ordinamenti normativi e quelle comunità che – in un determinato spazio sociale e simbolico – offendono le regole più elementari del „conflict management“, discriminando i propri destinatari e associati oppure violando al loro interno i diritti umani di alcuni attori, per tacere dei crimini e delle violazioni di tali diritti sul piano del diritto internazionale.

Se prendiamo sul serio questo catalogo di norme, procedure e atteggiamenti – da ascriversi agli attori globali dello spazio giuridico ibridato – allora si vede che il management del pluralismo giuridico globale presuppone un tipo di persone che condividano (magari implicitamente) un minimo di princìpi comuni, senza dei quali l’antagonismo dei diversi ordini normativi – come dire: conflitto, collisione e dissenso – non può essere fatto valere (né sviluppato) in forma discorsiva, nonché „compatibilizzato“ nel rispetto delle reciproche diversità. Da questo punto di vista, lo spazio giuridico ibridato dev’essere anche uno spazio sociale condiviso (shared social space) e uno spazio simbolico comune (common simbolic space). Le procedure con le quali gli attori si confrontano tra loro ponendosi sullo stesso piano sono le stesse procedure con cui – per ogni singolo caso – si definisce il rapporto orizzontale degli ordinamenti giuridici e quasi giuridici e si garantiscono le eque condizioni dell’eguaglianza e della inclusione. Dunque il management di una pluralità di ordinamenti giuridici diventa possibile soltanto a patto di postulare un ordinamento normativo che consenta un’intesa discorsiva tra eguali al di là di ordinamenti normativi plurali, eterogenei, dotati di logiche diverse e, fino a un certo grado, addirittura incommensurabili. Inoltre questo ordinamento normativo ideale (che va postulato) deve anche prevedere la possibilità di condannare i casi di più flagrante ingiustizia a partire da giudizi normativamente „forti“, consapevolmente pronunciati ed applicati.

Dalla prospettiva dei partecipanti, questi spazi socialmente condivisi e simbolicamente comuni formano un serbatoio di ragioni più o meno autorevoli e legittime, tramite cui i partecipanti giustificano le proprie azioni, espressioni e norme, pretendendo che anche gli avversari giustifichino le loro. Queste ragioni possono così spiegare sia la loro stessa osservanza – per esempio nei confronti degli ordinamenti fondati su egemonia, dominanza, violazione dei diritti umani – sia la critica e l’autocritica dei casi devianti. Insomma, tali ragioni danno giustificazione sia alla pretesa di osservanza sia alla critica delle trasgressioni. Tutto sommato, esse presuppongono quell’atteggiamento che H.L.A. Hart chiamava „critico-riflessivo“ (critical-reflective attitude) – un atteggiamento da applicarsi sia alle proprie azioni, espressioni e norme, sia a quelle degli altri[12]. Questo è ciò che Hart, Winch, Strawson e altri, hanno chiamato il punto di vista interno, ovvero la prospettiva del partecipante, per differenziarla dal punto di vista esterno dell’osservatore. Va sottolineato che l’ordinamento normativo di questo spazio socialmente condiviso e simbolicamente comune – ordinamento che sta alla base della composizione discorsiva del conflitto – non può diventare oggetto del conflitto stesso, in quanto costituisce il medium della discussione e del dissenso in cui gli ordini normativi si scontrano. Oltre alle caratteristiche indicate da Schiff Berman, questo (superiore) ordinamento normativo è anche formato da legittimazioni, competenze e doveri che rendono possibile ai partecipanti di fare uso effettivo dell’atteggiamento critico-riflessivo, consentendo loro di pretendere, criticare o fornire ragioni giustificative. Questo presuppone anche che i partecipanti siano persone la cui identità non si risolva interamente negli ordinamenti normativi – e nelle comunità di appartenenza – cui hanno inizialmente giurato fedeltà. Dal momento stesso in cui essi decidono di entrare nello spazio (socialmente condiviso e simbolicamente comune) che funge da medium della composizione discorsiva, essi devono poter anche a) prendere distanza dai loro ordinamenti di partenza, b) fare propria la prospettiva interna dell’ordinamento normativo (costituente lo spazio discorsivo) del management del conflitto, b) assumere e praticare l’atteggiamento critico-riflessivo implicito a questa prospettiva interna. Naturalmente non si tratta di un punto di vista archimedico, che consenta di sigillare una volta per tutte lo spazio del discorso: l’ordinamento normativo di questo spazio comune deve sempre restare aperto alle concorrenti interpretazioni fatte valere dagli interessati.

Un attore di questo genere non si distingue per nulla dalla persona responsabile che è presupposta in qualsiasi serio progetto di regolazione normativa della condotta. Un riassunto pregnante di questo presupposto lo troviano in Lon Fuller, quando vede nella „persona responsabile“ il cuore stesso dell’interna moralità del diritto. „To embark on the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules involves of necessity a commitment to the view that man is, or can become, a responsible agent, capable of understanding and following rules, and answerable for his defaults“[13]. Secondo l’illuminante interpretazione di Kristen Rundle, ciò va inteso nel senso che la persona responsabile si presenta sempre sia nel ruolo del destinatario-di-norma sia in quello dell’autore-di-norma: è in questa sua duplicità che il diritto deve riconoscerla[14]. Quando invochiamo obbedienza per le norme, così come quando ne critichiamo le violazioni, noi non ci riferiamo soltanto alle norme in maniera passivamente conforme, ma pratichiamo anche (da persone responsabili) una critica discorsiva nei loro confronti.

Ma chi sono – ci chiediamo – i manager di questo spazio giuridico ibridato che dovrebbero „compatibilizzare“ i molti ordinamenti (giuridici e quasi giuridici) esistenti nel mondo? Sono, prima di tutto, gli esperti giuridici che operano e mediano tra i diversi ordinamenti. Dunque non soltanto gli attori che lavorano nelle organizzazioni internazionali e soprannazionali, ma anche gli attivisti impegnati nelle organizzazioni non governative oppure quelli che combattono per azionare – nel foro giuridico più favorevole – i diritti di risarcimento per le popolazioni indigene discriminate ed ex-schiavizzate. Ma sono, soprattutto, i molti esperti giuridici che nei tribunali locali, nazionali e internazionali si confrontano – nel ruolo di giudice, difensore, pubblico ministero, amicus curiae ecc. – sulla possibilità di applicare allo stesso caso una pluralità di ordinamenti normativi diversi. Last not least, anche quegli attori che – impegnandosi nelle sfere pubbliche locali, nazionali, regionali, globali – assumono un atteggiamento critico-riflessivo affacciandosi allo spazio simbolico e sociale della composizione discorsiva dei conflitti e invocando ad alta voce ragioni e giustificazioni con l’intento di collaborare al progetto di una cosmopolitan pluralist jurisprudence.

Dunque gli attori giuridici globali fanno contemporaneamente parte di due ordinamenti normativi: quello delle loro comunità di origine e quello che si costituisce tra i diversi ordinamenti normativi ad opera del comune spazio simbolico dell’intesa. Solo attori siffatti, capaci di muoversi su entrambi i livelli, possono mettere al riparo il management del pluralismo giuridico dai pericoli della ri-feudalizzazione. Il pluralismo giuridico non modifica in nulla i presupposti della persona giuridica responsabile: esso non fa altro che accrescere le sfide cui ogni singola operazione normativa deve far fronte.

5. Il management del pluralismo giuridico da un punto di vista esterno

Se si guarda dal punto di vista esterno al management dello spazio giuridico ibridato, allora ciò che viene in primo piano è soltanto la pluralità degli ordinamenti normativi in uno spazio frammentato di diritto globale. Nessun sottosistema della società globale si mostra in grado di monopolizzare il management, se non muovendo da ambizioni egemoniali e attraverso un usurpato predominio nei confronti degli altri sottosistemi. Qui l’unica forma di management sarebbe un feudalismo sistemico che porta alla disintegrazione degli altri sottosistemi e, in prospettiva, alla de-differenziazione della società. Ciò vale sia per le società nazionali funzionalmente differenziate sia per la moderna società globale. Come scrive Teubner: „Nessun sottosistema della società, neppure il sottosistema della politica, è oggi in grado di rappresentare la società globale“[15]. Sennonché questo non diminuisce, ma piuttosto accresce la spinta a creare meccanismi, forme e procedure che possano comporre i conflitti e le collisioni intersistemiche tra le opposte razionalità. Teubner non crede di poter trovare tali meccanismi discorsivi dentro un comune e condiviso spazio simbolico-sociale. Egli punta piuttosto sulle accresciute sollecitazioni incalzanti la costituzione interna dei sottosistemi autonomi. Questi ultimi, a partire dalla loro specifica prospettiva, devono elaborare le sollecitazioni alla compatibilità provenienti dall’ambiente esterno, in maniera tale da darvi riflessivamente risposta nelle loro proprie operazioni. Il che può essere sollecitato ma mai imposto dagli stimoli provenienti dall’esterno. In questo caso, è il sistema giuridico quello che rafforza gli stimoli e fornisce i materiali, talvolta addirittura per chiudere le fessure che si aprono nell’autonomia dei vari sottosistemi (tanto per dire: il concetto di stato è servito a „chiudere“ l’autonomia del sistema politico[16]).

Secondo Teubner, la soluzione del conflitto – tra le razionalità particolari dei sottosisistemi – dev’essere „amministrata „ (managed) all’interno degli stessi sottosistemi, dunque in forma strettamente decentrata. Ciascun regime, ciascun sottosistema, ciascuna sfera-di-senso cerca di „compatibilizzarsi“ a partire dalla sua prospettiva interna. „Ciascuno dei regimi coinvolti deve costruirsi, muovendo dalla sua prospettiva, un ordre public transnazionale tutto suo [einen eigenen „ordre public“], su cui commisurare le proprie norme“[17]. Il che significa che ogni sottosistema dovrebbe, dalla sua prospettiva interna, assumere un punto di vista generalizzante, dunque trascendere la propria particolare razionalità – certo, senza mai raggiungere quel punto archimedico di una posizione terza, vale a dire quella prospettiva a partire dalla quale l’intera società potrebbe essere rappresentata. E tuttavia, anche a Teubner sembra che le cose stiano in maniera tale, da richiedere un management internalizzato della collisione, vale a dire che ciascun sistema assuma e traduca – nel proprio monologo interno – la prospettiva degli altri sottosistemi. Secondo Teubner si tratta di combinare due richieste contraddittorie: „Per un verso bisogna lavorare nel compatibilizzare – con grammatica propria – i nodi-di-rete in una riflessione autonoma e decentrata. Per l’altro verso queste riflessioni devono consentire a tutti i regimi di postulare – in maniera controfattuale – dei comuni punti di riferimento e un astratto orizzonte di senso, rispetto al quale commisurare la propria produzione normativa“[18]. Senza questa presupposizione – di uno stesso fittizio „criterio di validità“ – non esisterebbe spinta normativa a trascendere la razionalità propria per acquisire uno sguardo d’insieme. Però è soltanto dalla prospettiva interna delle diverse razionalità che vengono costruite „formule“ del bene comune adeguate ai vari sottosistemi.

Si tratta di formulazioni sorprendenti, ancorché formulate in maniera cautelosa. Al di là del loro riferirsi ai metodi del diritto privato internazionale, esse ricordano quel principio della ragion pratica kantiana, per cui ogni massima soggettiva deve potersi generalizzare nel diventare legge universale. Sennonché, a differenza del quadro kantiano, qui non si capisce bene donde derivi questo autotrascendimento della razionalità settoriale. Resta soltanto la sollecitazione esterna, nata dalla combinazione di differenziazione funzionale e decentralizzazione sistemica, ovverossia dalla minaccia di de-differenziazione che si produrrebbe col diretto intervento soverchiante di un sottosistema sull’altro. Se non vogliamo ridurre il comune criterio di validità e il condiviso punto di riferimento a semplici e gratuite illusioni, assolutamente non vincolanti, allora siamo anche costretti a presupporre quello spazio simbolico e sociale della condivisione di cui parla Schiff Berman. Solo all’interno di questo quadro le diverse formule del bene comune, avanzate dai sistemi, possono seriamente sollevare una pretesa di validità generale. E solo all’interno di questo quadro tale pretesa può essere sottoposta a quel processo critico di controllo reciproco da cui possono derivare revisioni, correzioni, processi di apprendimento. Senza questo spazio comune ogni pretesa di validità generale resterebbe inarticolata per mancanza di destinatari, così come essa resterebbe senza ascolto e senza risposta ove tale spazio non fosse inclusivo.

Neppure è chiaro chi siano gli attori che sollevano queste pretese di validità, a chi tocchi di amministrare le collisioni, in maniera tale da costringere le razionalità specifiche dei sottosistemi a formarsi internamente regole di compatibilità, sollevandosi così a un criterio trascendente e condiviso di validità. Troviamo formule che non identificano quasi mai un soggetto: „bisogna elaborare… si deve rendere possibile, ecc“[19]. Neppure la precisazione che sono necessarie pressioni e spinte dall’esterno, o che sfere pubbliche parziali possono sempre denunciare le tendenze imperialistiche di un certo sottosistema, aggiunge alcunché a questa mancata indicazione degli attori[20]. Invece un ruolo chiave viene da Teubner assegnato alla politicizzazione interna dei sottosistemi.

Infatti egli osserva giustamente che i sottosistemi delle società moderne si differenziano – analogamente alla politica – in un settore dell’organizzazione e in un settore della spontaneità[21]. Il che accresce la riflessività sistemica: quando nascono espressioni di dissenso che „irritano“ il sistema organizzativo, le diverse istituzioni di quest’ultimo reagiscono trasformando e correggendo le proprie norme e strutture. In tal modo gli attori del settore spontaneo – individui impegnati nei ruoli inclusori dei diversi sottosistemi – provvedono a stimolare processi di costituzionalizzazione che, nel confronto col settore organizzativo, si vedono poi sottoposti a una sorta di revisione incessante. Però dentro la testa degli uomini questa politicizzazione sistemica non potrà mai avere luogo, giacché gli uomini sono sistemi psichici che non dispongono di nessun accesso diretto al mondo dei sistemi sociali e delle loro strutture comunicative. La politicizzazione intrasistemica ha soltanto luogo nell’interfaccia collegante il sistema psichico con i circuiti comunicativi del sistema sociale, e mai in maniera continua bensì soltanto puntuale, a partire dalle reciproche irritazioni[22]. Qui nasce una „energia sociale“ che – come una sorta di „potenziale comunicativo“ – scatena quel dissenso e quella rivolta politica che irritano il settore organizzativo, sì da indurlo a processi di correzione e costituzionalizzazione che lo trasformano a partire dalle sue stesse norme.

Se concepiamo in questa maniera la politicizzazione – cioè come l’effetto di puntuali irritazioni sull’interfaccia tra sistema psichico e sistema sociale, tra coscienza e comunicazione – allora non ci accorgiamo più del fatto che gli attori politici hanno di sé una idea molto diversa. Dal punto di vista dell’osservatore questi attori sono soltanto fasci di „pulsioni, voglie, desideri“ la cui costituzione interna è demandata a „medici, psicologi e preti“[23]. Da parte sua, la comunicazione è colta come già sempre differenziata nei media comunicativi intrasistemici: essa è una sorta di matrice che interferisce nei sistemi psichici e che la politicizzazione interna spinge – volta per volta – a costituzionalizzarsi.

Nemmeno ci accorgiamo più che – al di là dei media comunicativi e a prescindere dai contenuti concreti che vengono trasmessi – la comunicazione è già sempre, di per sé, strutturata normativamente. A questa costitutiva struttura normativa della comunicazione, sia il parlante sia l’uditore non possono fare a meno di riferirsi, e ciò dal momento stesso in cui si trasmettono i loro concreti contenuti comunicativi. L’agire comunicativo è già sempre, in sé stesso, costituito da obblighi e diritti: per esempio, il parlante lega i suoi atti linguistici – di affermazione o comando – all’obbligo di giustificare quanto viene dicendo dalle eventuali obbiezioni, laddove l’uditore ha, dal canto suo, il diritto di chiedere ragioni e spiegazioni. Il parlante si vincola, con quanto afferma, a determinate conseguenze, diventa responsabile di ciò che dice, insomma si presenta come una persona fin dall’istante in cui prende parte alla comunicazione, a prescindere dal ruolo che egli, o ella, concretamente assume all’interno del medium comunicativo. Questo contenuto normativo – che in ogni comunicazione è sia obbligante sia autorizzante per i partecipanti – è stato ampiamente sviluppato sul piano teorico da Robert Brandom[24] epperò resta del tutto invisibile dalla prospettiva sistemica dell’osservatore. Ciò non significa che il contenuto normativo della comunicazione basti, di per sé, a fondare una morale. Però esso basta – eccome – per farci capire che siamo di fronte a una normatività che trascende quella matrice comunicativa che ci tiene talora irretiti nell’inclusione massmediatica. Del resto nemmeno le comunicazioni filtrate dai codici sistemici ­– nella misura in cui operano sul piano comunicativo e non su quello automatico – sfuggono a questo contenuto normativo. Anche esse infatti presuppongono e utilizzano – nel loro agire concreto – tutti i diritti, obblighi, stipulazioni e responsabilità che costituiscono l’agire comunicativo in quanto tale.

Questo fa sì che tutti i partecipanti comunicativi debbano essere visti come soggetti che – a prescindere dalla loro inclusione nei sistemi mediatici – hanno una identità come persone che sollevano pretese-di-validità, chiedono e avanzano ragioni, e fin dall’inizio dispongono di un loro insopprimibile “diritto alla giustificazione”[25]. Anche come sistemi psichici essi sono già costituiti in senso comunicativo dal momento stesso in cui si presentano nei ruoli di parlante o uditore competente. Dunque non si identificano soltanto come fasci di “pulsioni, voglie, desideri”[26], direttamente agganciati ai media, ma sono anche in grado di trasformare in ragioni e spiegazioni le loro pulsioni, voglie e desideri, compiendo atti comunicativi con cui sollevare, fondare o criticare pretese-di-validità. Nel fare ciò, si muovono in quel comune e condiviso spazio simbolico-sociale che è il luogo delle ragioni (Raum der Gründe, space of reason), e ciò avviene a partire dal momento stesso in cui assumono determinati ruoli agganciandosi ai media sistemico-comunicativi. Solo da questo contenuto normativo può nascere l’obbligo giustificativo che spinge i sottosistemi a darsi una costituzione e i settori organizzativi a innescare processi-di-apprendimento. Solo da esso deriva quel comune criterio-di-validità che guida i sottosistemi (e le loro diverse razionalità) nel management interno delle collisioni. E solo ad esso dovrebbe agganciarsi ogni interno processo di politicizzazione[27].

6. Dove sta la figura del Terzo nel pluralismo giuridico normativo?

Per la critica del pluralismo giuridico è importante definire sul piano teorico la figura del Terzo come punto di riferimento normativo. La teoria sistemica – a quanto pare – intende escludere definitivamente ogni analogia con il punto di vista del Terzo neutrale. “Per risolvere la collisione non esiste un punto di vista oggettivo e neutrale: esso non può né essere rivelato dall’alto né razionalmente costruito dal basso”[28]. E tuttavia resta vero che il management interno che la teoria sistemica propone non può fare a meno di presupporre un siffatto punto di vista – un punto di riferimento al di là delle contrastanti relazioni diadiche e dialogiche degli ordinamenti normativi orizzontali. Senza di esso queste relazioni non sarebbero neppure immaginabili, giacché soltanto il comune e condiviso spazio simbolico costringe i partecipanti a riconoscersi reciprocamente come eguali all’interno di una equa procedura. Almeno come posto vacante – una blank position di natura controfattuale – questa figura del Terzo continua ad essere presente: una sorta di “ospite assente” che produce conseguenze concrete per tutti i partecipanti.

Alain Supiot ha studiato nei dettagli la funzione che questo Terzo svolge nella teoria giuridica[29]. Esso ha una funzione istitutiva nel garantire quelle identità che – in veste di persone giuridiche responsabili – il diritto deve per un verso presupporre per l’altro verso attivare. Il Terzo funziona cioè da garanzia per quelle promesse (garant universel de la parole donnée) che le persone si fanno reciprocamente, giacché questa garanzia è l’unica che possa assicurarle contro l’arbitrio e la rifeudalizzazione delle relazioni (una rifeudalizzazione che dà tutela in cambio di obbedienza).

Certo oggi non c’è più bisogno di simboleggiare questo Terzo in una figura fittizia sopraindividuale, per esempio nel Dio che siede a giudice supremo, in Wotan che brandisce la lancia tutelante i contratti o nella sovranità di uno stato-Leviatano dall’ineguagliato potere in terra. Il diritto del pluralismo giuridico[30] è un implicito meta-diritto messo in azione da attori globali. Forse non è altro che quella morale del rispetto reciproco senza cui non può esserci dialogo tra le culture e i loro ordinamenti normativi. Basta dare uno sguardo agli attuali conflitti che agitano il diritto per vedere come sia tuttora presente la tentazione di ricadere nelle scorciatoie di uno pseudouniversalismo semplificato oppure in legiferazioni di tipo settario e particolaristico. In ogni caso, l’implicito meta-diritto resta molto diverso dai programmi della “infinite justice”.

Traduzione di Leonardo Ceppa

Note al testo

[*]Postilla del traduttore: Continua in Germania, con ripercussioni in USA, lo scontro teorico tra la scuola di Habermas e la scuola di Luhmann. Scontro che all’università Goethe di Francoforte, e al relativo “Cluster of Excellence Normative Orders”, è personificato dalle figure di Klaus Günther e Gunther Teubner ( cfr. L. Ceppa, Il diritto della modernità. Saggi habermasiani, Torino 2009, pp. 191-238). Il libro di Teubner che in questo saggio viene discusso, Verfassungsfragmente, Frankfurt-2012, è da noi uscito presso Bruno Mondadori, Nuovi conflitti costituzionali, Milano 2012). Precedenti saggi di Klaus Günther sono invece apparsi tradotti presso l’editore Trauben: Responsabilità e pena nello stato di diritto, Torino 2010; Pluralismo giuridico e codice universale della legalità, Torino 2010.

[1]John Griffiths, “What is Legal Pluralism?”, in Journal of Legal Pluralism 24 (1986), p. 1 sgg.; Sally Engle Merry, “Legal Pluralism”, in Law and Society Review 80 (2007), p. 869 sgg.; Paul Schiff Berman, “Global Legal Pluralism”, in Southern California Law Review 80 (2007), p. 1155 sgg.; l’articolo di Schiff Berman è frattanto apparso (ampliato) come monografia: Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders, Cambridge 2012.

[2]Michael Stolleis, “Vormodernes und postmodernes Recht?”, in Quaderni Fiorentini 37 (2008), p. 543-551; Harold Berman, Recht und Revolution: Die Bildung der westlichen Rechtstradition, trad. ted. Frankfurt-Main 1991.

[3]Schiff Berman (2027), p. 1177; Brian Z. Tamanaha, “Understanding Legal Pluralism”, in Sidney Law Review 30 (2008), p. 375 sgg.

[4]Sul cosidetto caso “Yahoo!-Fall” dell’anno 2000, cfr. Schiff Berman (2007), p. 5 sg. e 30 sg.

[5]Schiff Berman (2007).

[6]Andreas Fischer-Lescano, Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts, Frankfurt-Main 2006, p. 24, 28 sgg.; Gunther Teubner, Verfassungsfragmente. Gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung, Frankfurt-Main 2012, p. 87 (trad. it. Nuovi conflitti costituzionali, Milano 2012).

[7]Karl-Heinz Ladeur, Der Staat gegen die Gesellschaft, Tübingen 2006.

[8]Nico Krisch, Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford 2012, p. 58 sgg. e 225 sgg.

[9]Teubner (2012), p. 89 (cfr. trad.it. cit. p. 40).

[10]Schiff Berman (2012), p. 152 sgg.

[11]Schiff Berman (2012), p. 145; per ciò che segue, ibidem, pp.145-150.

[12]H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, trad. ted. Frankfurt-Main 1973, p. 86.

[13]Lon Fuller, The Morality of Law, Oxford 1964/69, p. 162.

[14]Kristen Rundle, Forms Liberate – Reclaiming the Jurisprudence of Lon Fuller, Oxford 2012, p. 97 sgg.

[15]Teubner (2012), p. 178.

[16]Ibidem, p. 165.

[17]Ibidem, p. 241.

[18]Ibidem.

[19]Analoghe formule indeterminate in Teubner/Fischer-Lescano (2006), p. 132.

[20]Teubner (2012), p. 241.

[21]Ibidem, p. 140 sgg.

[22]Ibidem, p. 103.

[23]Ibidem, p. 104.

[24]Robert Brandom, Espressive Vernunft: Begrundung , Repräsentation und diskursive Festlegung, trad. ted. Frankfurt-Main 2000.

[25]Sul diritto, moralmente fondato, ad avere giustificazioni dalla controparte comunicativa, cfr. Rainer Forst, Das Recht auf Rechtfertigung, Frankfurt-Main 2007; Idem, Kritik der Rechtfertigungsverhältnisse, Berlin 2011 (trad.it. Critica dei rapporti di giustificazione, Torino 2013).

[26]Teubner (2012), p. 104.

[27]Una politicizzazione immediatamente derivante da “pulsioni, voglie, desideri” è invece quella della postdemocrazia, che si esprime nelle forme di una (postmoderna) moralizzazione ed emozionalizzazione della politica. Cfr. Klaus Günther, “Ein Modell legitimen Scheiterns – Der Kampf um Anerkennung als Opfer”, in A. Honneth, O. Lindemann, S. Voswinkel, a cura di, Strukturwandel der Anerkennung, Frankfurt-Main / New York 2012, pp. 185-248.

[28]Teubner (2012), p. 229.

[29]Alain Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris 2005, ediz. inglese: Homo juridicus. On the anthropological function of law, London 2007.

[30]La formulazione è di Ralf Seinecke, assistente all’università di Francoforte.

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